Kan de werkgever op grond van artikel 7:638 lid 8 BW vakantiedagen van de medewerker afboeken als de medewerker, nadat zijn vakantie is vastgesteld, ziek wordt en met toestemming van de bedrijfsarts op vakantie gaat?
Wat speelde er?
De medewerker had in december 2017 verlof aangevraagd voor een vakantie naar Noorwegen met de camper in de zomer van 2018. Dan wordt de medewerker begin 2018 ziek. De bedrijfsarts stelt vast dat de medewerker arbeidsongeschikt is voor zijn functie, en er ook geen re-integratiemogelijkheden zijn. De geplande vakantie is met de bedrijfsarts besproken.
Kort na het gesprek met de bedrijfsarts meldt de medewerker bij zijn supervisor zijn voornemen om de geplande vakantie door te laten gaan en vraagt hem of hij daarvan op de hoogte is. De medewerker gaat vervolgens op vakantie. De werkgever boekt 29 vakantiedagen af van het verlofsaldo. De medewerker is het daar niet mee eens en vordert de verlofdagen terug.
Mag de werkgever in deze situatie vakantieverlof afschrijven?
"Ja", zegt de werkgever,
"Nee", zegt de medewerker,
"Ja", zegt de Kantonrechter Eindhoven,
"Nee", zegt het Hof Den Bosch,
"Nee", zegt de Advocaat-Generaal de Bock,
"Ja", lijkt de Hoge Raad te zeggen en verwijst de zaak naar het Hof Arnhem-Leeuwarden
Een toelichting
"Ja", zegt de werkgever. Op grond van de cao is de werkgever bevoegd tot het afboeken van verlofdagen en de medewerker heeft ingestemd met het afboeken van verlof.
"Nee", zegt de medewerker. Dat het verlof al eerder is vastgesteld en toegekend maakt nog niet dat het opgenomen wordt bij ziekte. Op grond van de wet moet een medewerker instemmen dat vakantiedagen worden afgeschreven. De medewerker heeft geen instemming verleend. De medewerker vordert zijn vakantieverlof terug op grond van artikel 7:638 lid 8 BW.
"Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, gelden niet als vakantie, tenzij in een voorkomend geval de werknemer daarmee instemt. In afwijking van de vorige volzin kan bij schriftelijke overeenkomst worden bepaald dat de in enig jaar verleende vakantiedagen of gedeelten daarvan waarop de werknemer ziek is, als vakantie gelden tot ten hoogste het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven het in artikel 634 bedoelde minimum is overeengekomen."
"Ja", zegt de kantonrechter die het verweer van de werkgever volgt en de herhaling van het op te nemen verlof bij de supervisor ziet als instemming tot het verrekenen van vakantiedagen.
"Nee", zegt het Hof Den Bosch. Van instemming van de werknemer is geen sprake. Er is volgens het Hof niet gesteld of gebleken dat de medewerker expliciet akkoord is gegaan met het afboeken van vakantiedagen. Een cao kan volgens het Hof niet gelden als een schriftelijke overeenkomst zoals bedoeld in artikel 7:638 lid 8 BW tweede volzin. “Het schriftelijkheidsvereiste brengt met zich dat de werknemer die op voorhand afstand wil doen van verlofdagen tijdens arbeidsongeschiktheid dit slechts desbewust kan doen, door dit individueel schriftelijk in een (arbeids)overeenkomst vast te leggen.”
De werkgever gaat in cassatie bij de Hoge Raad.
"Nee", zegt de Advocaat-Generaal. Maar met een andere uitleg van artikel 7:638 lid 8 BW. Want hoewel de A-G het met de grief van de werkgever eens is dat de cao als schriftelijke overeenkomst heeft te gelden, komt de A-G aan die toetsing niet toe.
De cassatie kan worden verworpen omdat artikel 7:638 lid 8 BW niet van toepassing is op deze situatie. Deze bepaling geldt volgens de A-G voor de (gedeeltelijke) arbeidsongeschikte medewerker voor wie re-integratieverplichtingen gelden. In dit geval gaat het om een medewerker die volledig arbeidsongeschikt en niet in staat te re-integreren. Dat betekent dat er in juridische zin geen vakantieverlof kan worden opgenomen. Of de cao geldt als schriftelijke overeenkomst is dan niet meer relevant. De A-G concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.
De Hoge Raad denkt daar toch anders over en vernietigt de arresten van het Hof.
Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat er onderscheid moet worden gemaakt tussen het opnemen van vakantie tijdens ziekte en het verrekenen met vakantiedagen.
Artikel 7:638 lid 8 BW ziet op de verrekening van vakantiedagen in het geval dat de werknemer ziek wordt vóór of tijdens een vakantie die al is vastgesteld voordat hij ziek werd. Doel van de regeling is dat een werknemer die voor of tijdens zijn vastgestelde vakantie ziek wordt zijn vakantiedagen behoudt, zodat hij die op een later moment kan benutten.
Gelet op dit doel is de uitdrukkelijke en gerichte instemming van de werknemer nodig voor het afboeken van vakantiedagen. Dat geldt voor iedere verlofperiode. Over het verrekenen van vakantiedagen kunnen bij schriftelijke overeenkomst afspraken worden gemaakt, maar alleen voor zover het gaat om de bovenwettelijke vakantie-uren. Een verrekening van ziektedagen met vakantiedagen is dan mogelijk ongeacht de vraag of de werknemer in staat is vakantie op te nemen. Het maakt dus voor het verrekenen niet uit of de werknemer wel of niet in staat is om te re-integreren.
De Hoge Raad komt tot de conclusie dat er geen sprake is van instemming. Het besluit van de medewerker om alsnog op (de vastgestelde) vakantie te gaan of de melding aan de supervisor dat de medewerker op vakantie ging is niet aan te merken als instemming.
Is er dan sprake van een schriftelijke overeenkomst met een verrekeningsbeding? Ja, de cao is aan te merken als een schriftelijke overeenkomst. Het Hof heeft onterecht geoordeeld dat een cao niet als schriftelijke overeenkomst geldt. De Hoge Raad vernietigt de arresten van het Hof en verwijst de zaak door naar het Hof Arnhem – Leeuwarden.
Conclusie
Zo duidelijk is het dus allemaal nog niet ten aanzien van vakantie en arbeidsongeschiktheid, maar dit arrest geeft een mooi houvast. Voor een samenvatting van de wetsgeschiedenis is het lezen van de conclusie van de A-G zeker de moeite waard. Voor het opnemen van vakantie tijdens ziekte is het relevant of er sprake is van re-integratie. Voor het mogen verrekenen van vakantiedagen tijdens een vastgestelde vakantie is dat niet relevant. Verrekenen mag alleen met de (expliciete) instemming van de werknemer. Of als je het schriftelijk bent overeengekomen, voor zover het minimum vakantie-uren te boven gaat, en dat kan dus ook bij cao.
Nu de cao als schriftelijke overeenkomst hoort te worden gezien is het aan het Hof Arnhem – Leeuwarden om de casus te toetsen aan de betreffende cao-bepaling.
Uitspraak Hoge Raad