De werknemer, fulltime in dienst als pakketbezorger, heeft tijdens zijn arbeidsongeschiktheid onder werktijd pakketten rondgebracht als vriendendienst. De werkgever ontslaat de werknemer op staande voet. Het ontslag was volgens de kantonrechter rechtsgeldig, maar het Hof Den Haag oordeelde in hoger beroep anders. “Niet is gesteld dat het verrichten van die werkzaamheden een belemmering vormde voor het herstel van de werknemer.”
Wat speelde er?
De werkgever exploiteert een internationale pakketdienst. De pakketbezorger haalde pakketten op en bracht deze weg van en naar klanten in Nederland. Hij had een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
Eind december meldt de medewerker zich ziek. De arbo-arts constateert fysieke beperkingen en acht de werknemer niet geschikt voor zijn gebruikelijke werkzaamheden, maar dat hij aangepast werk kan doen gedurende twee uur per dag. Deze werkzaamheden moest hij verrichten in Den Haag. Hij heeft verzocht dit in Vlaardingen te mogen doen gezien de reistijd- en kosten. De werkgever heeft dit afgekeurd. In de periode daarop ontstaan naast de fysieke beperkingen ook beperkingen in persoonlijk en sociaal functioneren, mogelijk vanwege het feit dat de werknemer de arbeidsrelatie als gespannen ervaart. De re-integratie stokt in mei wanneer de beperkingen van de werknemer weer verder toenemen. De arbo-arts adviseert om de medewerker de komende vier tot vijf weken geen werkzaamheden te laten verrichten.
In mei komen bij de werkgever signalen binnen dat de werknemer werkzaamheden zou verrichten voor een ander bedrijf. De werknemer wordt meerdere keren in een witte bestelbus gezien terwijl hij rondbrengt. Als de werkgever werknemer weer ziet in de witte bestelbus houdt hij hem langs de snelweg aan en vraagt of hij aan het werk is. De werknemer ontkent. Daarop volgt het ontslag op staande voet vanwege het heimelijk verrichten van werkzaamheden (tijdens ziekte) voor een ander bedrijf.
De kantonrechter oordeelt dat het ontslag op staande voet geldig is. De werknemer gaat in hoger beroep.
Hoger beroep
De werknemer wil het dienstverband niet herstellen, maar heeft belang bij de rechtsgeldigheid van het gegeven ontslag op staande voet. Mede vanwege de impact op de WW-uitkering en zijn kansen op de arbeidsmarkt.
Oordeel Hof
Voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet is vereist dat sprake is van een dringende reden. Onder een dringende reden worden verstaan zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst langer te laten voortduren. Bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het ontslag dient de rechter de omstandigheden van het geval, in onderlinge samenhang, in aanmerking te nemen. Daarbij moeten de aard en de ernst van de dringende reden worden afgewogen tegen de door de werknemer aangevoerde omstandigheden. Relevante omstandigheden zijn bijvoorbeeld de aard en de duur van de arbeidsovereenkomst, de wijze waarop de werknemer de arbeidsovereenkomst heeft vervuld, en de gevolgen van het ontslag voor de werknemer.
Het verwijt van de werkgever is dat hij heimelijk pakketten voor zijn neef heeft rondgebracht terwijl hij zich had ziekgemeld. Het advies van de bedrijfsarts was dat hij geen passende werkzaamheden mocht verrichten. Daaruit volgt dat hij dat ook niet voor anderen, zijn neef, mocht doen. Als hij wel pakketten had kunnen rondbrengen, dan had hij dat voor de werkgever moeten doen. Het verrichten van werkzaamheden voor een derde en niet voor de werkgever terwijl hij ziek was, levert een grond voor ontslag op staande voet.
Het Hof neemt, net als de werkgever, het advies van de bedrijfsarts als uitgangspunt.
“Dat advies betekent naar het oordeel van het hof dat het de werknemer niet vrijstond om werkzaamheden voor een ander te verrichten voor zover die werkzaamheden zijn herstel of re-integratie zouden kunnen belemmeren of vertragen. Als het rondbrengen van pakketjes voor zijn neef zijn re-integratie of herstel had kunnen vertragen, had de werknemer daarvan moeten afzien (of daarover met de arbo-arts moeten overleggen) omdat het verrichten van die werkzaamheden de werkgever dan zou benadelen. Dat de werknemer voor die werkzaamheden niet betaald kreeg – het ging volgens hem om een vriendendienst – maakt dit niet anders.
Anderzijds betekent het advies van de bedrijfsarts niet dat het de werknemer niet was toegestaan een vriendendienst voor een ander te doen, als die werkzaamheden zijn herstel niet belemmerden of vertraagden. Het komt er op neer in hoeverre de werkzaamheden die de werknemer verrichtte daadwerkelijk belastend zijn geweest en zijn herstel hebben belemmerd/vertraagd.
Daarover heeft de werkgever geen duidelijkheid gegeven, terwijl dit wel op zijn weg lag. Hij heeft volstaan met de stelling dat alleen al het verrichten van werkzaamheden voor een derde tijdens ziekte een grond voor ontslag op staande voet oplevert. Het hof volgt de werkgever hierin niet.
Werkgever heeft gesteld dat het zware pakketten waren die de werknemer voor zijn neef rondbracht. Dit is echter door de werknemer weersproken. Volgens de werknemer ging het om brievenbuspakketten. Werkgever heeft zijn stelling vervolgens niet nader onderbouwd, terwijl hij hiervoor wel de gelegenheid heeft gehad. Evenmin heeft de werkgever overleg met de bedrijfsarts gehad om te achterhalen in hoeverre de werkzaamheden die de werknemer voor zijn neef verrichtte aan zijn (spoedig) herstel in de weg zouden staan.
De werkgever heeft ter zitting nog aangevoerd dat zijn onderneming ook brievenbuspakketjes verzendt en dat hij werknemer ook voor die werkzaamheden had kunnen inschakelen. Dit is door werknemer betwist, maar voor zover van de juistheid van die stelling zou moeten worden uitgegaan, geldt nog het volgende. In dat geval was het handelen van de werknemer mogelijk verwijtbaar. Het ligt in dat geval immers voor de hand dat de werknemer die werkzaamheden dan voor de werkgever zou verrichten in plaats van voor zijn neef, tenzij het arbeidsconflict daaraan volgens de arbo-arts in de weg stond.
Het gaat in dit geval echter niet alleen om de verwijtbaarheid van het handelen van de werknemer, maar ook om de vraag of de handelwijze van de werknemer van zodanige ernst is dat van de werkgever niet kon worden gevergd dat hij de arbeidsovereenkomst zou laten voortduren (vgl. artikel 7:678 BW).
Die vraag beantwoordt het hof ontkennend. Het ontslag op staande voet heeft voor de werknemer bovendien ernstige gevolgen, zo heeft hij in hoger beroep toegelicht. Die gevolgen bestaan eruit dat hij geen aanspraak heeft op een WW-uitkering en ook een volgende werkgever niet snel bereid zou zijn om hem aan te nemen gegeven het ontslag op staande voet. Onder die omstandigheden had het voor de hand gelegen dat de werkgever met de werknemer (al dan niet na een advies van de bedrijfsarts) in gesprek was gegaan over de werkzaamheden die hij voor zijn neef verrichtte en in hoeverre die werkzaamheden niet ook voor de werkgever zouden kunnen worden verricht.
Gelet op alle omstandigheden van het geval en in onderlinge samenhang bezien, is er geen sprake van een rechtsgeldig ontslag op staande voet.
Conclusie
De werkgever heeft in de procedure onvoldoende onderbouwd dat de werkzaamheden de re-integratie van de werknemer belemmerden. Daarmee werd het rondbrengen van pakketten voor een derde niet verwijtbaar of dusdanig ernstig dat de arbeidsovereenkomst per direct moest eindigen. Daar komt nog bij dat de impact van het ontslag op staande voet voor de werknemer dusdanig groot is dat de werkgever had moeten volstaan met een andere interventie.
Wees duidelijk in je verzuimprotocol en maak daarover afspraken met de bedrijfsarts over het verrichten van (neven)werkzaamheden. Verplicht de arbeidsongeschikte werknemer om activiteiten te vermelden bij de bedrijfsarts om te kunnen laten beoordelen of het bijdraagt aan de re-integratie of deze juist belemmert.